Orlando Viera-Blanco @ovierablanco
El 20/02/24 la Corte de Apelaciones de NY decidió favorablemente la apelación ejercida por Petróleos de Venezuela S.A. vinculada a la validez del canje de Bonos 2020, emitidos por la estatal petrolera venezolana y garantizados con el 50.1% del capital social de PDV Holding en CITGO Holding, propietaria de Citgo Corporation. Esta decisión básicamente determina que para la validez de dicha emisión debe considerarse la aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [CRBV], específicamente de los artículos 150 y 187.9.
Un precedente normativo según el cual opiniones o determinaciones políticas no pueden omitir la ley, cuando la norma constitucional condiciona la intervención de otros poderes para validar de manera efectiva y pertinente, el endeudamiento público.
La Sentencia. De los Contratos de Interés Público Nacional
Dice la sentencia: “El Artículo 150 de la CRBV establece que “la celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la AN en los casos que determine la ley. No podrá celebrarse contrato alguno de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos sin la aprobación de la AN. La ley podrá? exigir en los contratos de interés público determinadas condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o requerir especiales garantías”
Por su parte dispone el Artículo 187.9 ejusdem: “Corresponde a la AN: Autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de interés nacional, en los casos establecidos en la ley. Autorizar los contratos de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales extranjeros o con sociedades no domiciliadas en Venezuela”.
La distinguida obra de Jesús Caballero Ortiz [De los Contratos Administrativos, de los Contratos de Interés Público y los Contratos de Interés Nacional], cita las notas de Gonzalo PÉREZ LUCIANI, quien señala “que fue en la Constitución de 1864 cuando apareció por primera vez la expresión «contratos de interés nacional», los cuales debían ser sometidos a la aprobación de la «Legislativa». La disposición se mantiene, con algunas variantes, en las Constituciones desde la de 1874 hasta la de 1947”. Sólo en la Constitución de 1953 desaparece la atribución al conferírsele al Presidente de la República la potestad de celebrar contratos sin alguna otra calificación [Período Dictadura de Pérez Jiménez]. Sin embargo, en la Constitución de 1961 reaparece la norma al prever; artículo 126: “Sin la aprobación del Congreso, no podrá? celebrarse ningún contrato de interés nacional, salvo los que fuesen necesarios para el normal desarrollo de la Administración Pública o los que permita la ley [omisis] Tampoco podrá? celebrarse ningún contrato de interés público nacional, estatal o municipal o nacional, con estados o entidades oficiales extranjeras ni con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos, sin la aprobación del Congreso”.
Tal y como lo destaca PÉREZ LUCIANI, las expresiones contratos de interés nacional y contratos de interés público, constituyen nociones autóctonas que figuran en nuestras Constituciones desde 1864, diferentes al criterio francés del caso Arret Terrier [Francia], donde cualquier contrato de la administración pública, que tenga que ver con la organización y funcionamiento de la administración pública, se considera parte de la administración pública.
PÉREZ LUCIANI establece acertadamente que la preocupación del Constituyente “ha girado en torno a cuestiones como los importantes compromisos económicoso financieros que pudieran resultar a cargo del Estado [de contenido administrativo y público]; el temor a que se malgasten o dilapiden los fondos públicos o la necesidad de conservar los bienes patrimoniales o los recursos materiales del Estado” […] “La aparición del término contrato de interés nacional en la primera Constitución Federal, sometiéndolos a una regulación que incluía su aprobación por el Congreso, revela una preocupación por las consecuencias económicas y financieras debidas a los contratos y compromisos asumidos por los gobiernos de la llamada «oligarquía conservadora ¿Qué otra preocupación podrían tener los Constituyentes de 1864”. Otro elemento es la circunstancia “que el pago del contrato deba hacerse con cargo a varios ejercicios fiscales, de tal modo que se comprometan cantidades de dinero y recursos fisca les de presupuestos futuros”.
El dictamen considera relevante la valoración histórica y constitucional resumida en loa artículos 150 y 187.9 de la CRBV. Aunque no analiza el alcance de los conceptos in comento, si invita a valorarlos para considerar válida [o no] la emisión de los Bonos 2020 y la pignoración del 50.1% de CITGO “conforme a la jurisdicción del ente emisor”. Sin duda alguna, comprometer más de la mitad del capital social de la principal empresa del Estado Venezolano en el exterior [CITGO], comporta una obligación de elevadísimas consecuencias económicas y financieras, que pignora el patrimonio nacional y compromete generaciones futuras. Esta lógica jurídica-y también comercial- trata de proteger tanto el erario público como a los inversionistas, quienes deben estar persuadidos de la legalidad de los instrumentos en los que invierten.
Un endeudamiento irresponsable e inconstitucional
En abril 2007 PDVSA emitió 3 mil millones de dólares en bonos no garantizados en NY, cuyo vencimiento estaba previsto para abril 2017. En octubre 2010 y enero de 2011, PDVSA emitió además un total combinado de 6,150 millones de dólares en bonos adicionales con vencimiento noviembre 2017. Estas emisiones son colectivamente denominadas “Bonos de 2017”. A medida que se acercaba la fecha de vencimiento de los Bonos de 2017, quedó claro que, debido a la disminución de los ingresos petroleros, era probable que PDVSA incumpliera los pagos de los Bonos de 2017. En mayo de 2016, el presidente Nicolás Maduro declaró un “Estado de Excepción y Emergencia Económica” otorgándose la autoridad para ejecutar contratos de interés público unilateralmente [opinión Corte de Apelaciones 20/02/24].
Trece días después, la AN de Venezuela [electa 2015], aprobó una resolución que decía: “En relación con contratos de carácter nacional e interés público celebrado por y entre el Ejecutivo Nacional y empresas no domiciliadas en Venezuela, la CBV ordena, sin excepción, la aprobación de la AN” y “toda actividad realizada por un órgano que usurpe funciones constitucionales […]de otra autoridad es nula y se tendrá por inexistente”. No obstante, a principios de septiembre de 2016, el Directorio de PDVSA aprobó la transacción de canje en cuestión. Las partes coinciden que la transacción fue un intento de evitar el incumplimiento de los Bonos 2017 retrasando la fecha de vencimiento tres años más. Las Notas 2020 fueron garantizadas por una prenda de PDVH [Petróleos de Venezuela Holding] del 50.1% del capital social de CITGO Holding [otorgada unilateralmente por el Ejecutivo Nacional]. La prenda tiene a PDVH como pignorante, PDVSA emisor, y la demandadas GLAS Américas, LLC (GLAS) como agente colateral y MUFG Union Bank, N.A. et al como agente fiduciario. La AN respondió aprobando una II resolución que decía que la oferta de canje y garantía del 50,1% de acciones de PDVSA en la filial CITGO Holding, vulnera la facultad de control de la AN [Art. 187.9 CBV] y cualquier transacción que comprometa como garantía los activos de PDVH.
La oferta de canje expiró el 21/10/2016. Tenedores del 39,4% del monto principal de los Bonos 2017, [2.8 mil millones de dólares], aceptaron la oferta. PDVSA y sus subsidiarias ejecutaron oferta de canje. Las Notas 2020 se emitieron el 28/10/2016 por un monto principal $3.3 mil millones, a pesar de la objeción de la AN…En Octubre de 2019, la AN aprobó una tercera resolución que abordaba la oferta de canje. Designó el contrato como “contrato público nacional” que debería haber sido autorizado por la AN conforme al artículo 150 de la Constitución, y afirmó que la transacción no estaba autorizada.
La junta directiva Ad Hoc, demandó nulidad de Bonos de 2020 por “inválidos, ilegales, nulos y sin valor ab initio y, por lo tanto, inaplicables”. El Tribunal del Distrito Sur de Nueva York [ en I Instancia] aceptó moción de los demandados, denegó la moción de los demandantes y declaró, entre otras cosas, “que los Bonos de 2020 y los Documentos Rectores son válidos y ejecutables”. El tribunal Ad Quo [Distrito Sur de NY] concluyó que el Art. 150 de la Constitución Venezolana no se refería a la autorización de los Bonos 2020, porque se aplicaba a una “categoría amplia de contratos, y no tiene nada que ver con la emisión de valores.
En lugar de considerar la aplicación de una ley más específica, «el tribunal [Distrito Sur de NY] aplicó el análisis del “centro de gravedad” o de la “agrupación de contactos” para concluir que la ley de NY se aplica porque “tiene la relación más sustancial con la ley”. La Junta Directiva de PDVSA-Ad Hoc y su Procurador Especial apelaron esta decisión, por considerar que estábamos frente a un endeudamiento ilegal, no daba margen de negociación y colocaba a la empresa en un estado de ejecución perentoria de la garantía.
¿Dónde estamos y adónde vamos?
Es importante subrayar que La Corte Superior de NY aplazó la decisión del Distrito Sur de NY, porque “este caso plantea cuestiones importantes sobre el alcance de una disposición aún no interpretada por mandato propio del Código de Comerciol de Nueva York y sobre posibles excepciones del derecho consuetudinario al enfoque general de ese estado”.
La Corte de apelaciones respondió afirmativamente a las cuestiones relacionadas con la “validez del valor” en cuestión, y concluye “que Bonos 2020, se rigen y valoran por la ley de Venezuela, es decir, la ley local de la jurisdicción del emisor” según código de comercio de NY/UCC 8-110 (a). Lo anterior quiere decir que el argumento de los demandantes de que los Bonos 2020 son inválidos, tiene asidero, porque su emisión contravino normas constitucionales que requerían aprobación de la AN.
Como señala el exprocurador José Ignacio Hernández “lo que va a pasar es que la Corte de Apelaciones va a declarar con lugar la apelación, al considerar que el Derecho de Venezuela sí rige a los bonos. Luego, el caso volverá a la Corte de Distrito para dictar una nueva sentencia”.
Los lobos bonistas
Algunos venezolanos abogan por la “legalidad” de los Bonos 2020, confundiendo a la opinión pública. Hacen creer que esos instrumentos y documentos rectores [prenda] gozan de legalidad, viabilidad y valor ejecutable. La opinión de la Corte de Apelaciones de NY viene a reivindicar el sentido del interés público donde lo político, lo privado y lo personal, no puede transgredir el interés público nacional y su marco regulatorio originario.
Es un precedente muy importante porque confiere peso a los contratos de interés público, y a la valoración que la carta magna confiere a la visión de Derecho Internacional Público como ley rectora, ”cuando grandes contrataciones susceptibles de comprometer gravemente el patrimonio económico de la República, de exponerla a pérdidas graves o inclusive a reclamaciones internacionales, pudieran llegar a atentar contra la soberanía o la integridad del país” [Allan Brewer ob. cit Cfr. José Melich Orsini, La Noción de Contrato de Interés Público, en Revista de Derecho Público n° 7, Caracas, 1981, p. 61].
En resumidas un contrato de interés público lo es tanto en defensa de la nación y sus connacionales, como para los inversionistas locales, quienes deben estar persuadidos y seguros de la legalidad del instrumento financiero de un estado en el cual están invirtiendo. La Corte de Apelaciones de NY ha ordenado revisar la ley aplicable. Y corresponde a la Corte de Distrito Sur de NY volver a sentenciar. Una victoria procesal trascendente para la proteccion del patrimonio de la nación ante cortes extranjeras.
@ovierablanco
